土生阿耿博客夜话系列网文：

              契约婚姻与德治家庭

          ■土生阿耿（上海政法学院）

    民法规则与民法理念的关系好比是苹果树和苹果的关系。前者作为苹果树，只能生于特定土壤，在特定领域发挥调整作用；后者则像苹果树结下的苹果，可以销往五湖四海、四面八方，[1]不一定只在法律领域适用，在受道德伦理管束的空间，同样有调整的巨大余地。因此，民法理念延伸到婚姻家庭领域里，便造就了“契约婚姻”与“德治家庭”。其中，契约理念、自由理念与程序理念指导“契约婚姻”；因为“契约”可能会被任意撕毁，“自由”可能会被随便滥用，“程序”也可能会杂乱无章，于是，主体理念、权利理念与诚信理念又提倡“以德治家”，[2]建设“德治家庭”。

    “德治”强调“自律”、“本分”。有些男人就是不“自律”，盯着别人的老婆眼馋，就想沾一沾；有些女人就是不“本分”，瞅着别人的老公腿抖，就想偷一偷。[3]

    最让人纳闷的是，有些没结婚的女性，就是死盯住已婚男人不放。这些“傻丫头”傍上这些男人的主要理由竟然是“他们成熟”、“像男人”、“有男人味”。我不禁纳闷了：怎样才算“成熟”、“像男人”、“有男人味”？身高？体重？工龄？婚姻状况？财产状况？花心程度？还是？这些青春少女为了满足她们的那点扭曲的虚荣心，甘愿把肉体、名声置之度外。而那些父亲模样的男人也正钻了这个空子，把年轻女性当作了“物”，“不玩白不玩”；或者是看作“到了嘴边的肉”，“不吃白不吃”。在女人来讲，是欠缺“主体”意识，不知自己是个人格独立与健全的“人”；在男人来看，是过度滥用了“所有”意识，[4]把女人当作自己的“所有物”任意摆布、玩弄。

    这些根本性的欠缺民法理念的问题，一旦反映在道德层面上，就是“不自律”、“不本分”。所以，要在婚姻家庭领域贯彻民法理念，非常关键的一步就是应强化强化道德意识，吹一吹“德治”之风。

    当然，我在主张或鼓吹“德治家庭”的同时，也赞同“契约婚姻”的看法。婚姻在本质上是一种契约，有建立、变更和终止的过程。[5]婚姻关系有三项内容：物质利益关系、精神利益关系与性利益关系。感情关系属于精神利益关系范畴。这三种利益关系是完整婚姻关系的全部，但人们选择缔结婚姻关系时，所看重的并非一定是这些利益关系的全部，有可能仅是其中的一项或两项，因为毕竟有人重物质重金钱，有人重感情重人品，还有人可能离开性就无法生活。每个人对各自关系的在乎程度不同，也就决定了提出离婚的理由各不相同。但从契约婚姻理论上说，这三项内容中的任意一项不能和谐运转，以致威胁到婚姻关系的维持时，都可能能会使婚姻关系面临解除之险情。不过，是否选择解除，完全是婚姻关系当事人的权利和自由。

    以性利益关系为例，如此种关系不和谐，有些人并不在乎，宁可维持无性婚姻也不愿意选择解除，但从契约婚姻上看，当事人均有权因此而选择终止婚姻关系，再另行签订新婚姻契约，以寻求和谐的性关系，体验美满的性快乐。[6]事实上，许多离婚纠纷也大都是因为这一方面的原因而产生的。但这些纠纷一旦诉诸法院，有些法官就死扣法律条文，认为只有“感情确已破裂”时才能准予离婚，结果导致有些离婚案件一拖再拖，有的长达几年！本来就没有真正享受到美满的“性滋润”的女方，却因为无知法官的有意拖延而使其又遭受了长久的“性苦难”！

    但不管怎么说，我还是欣赏那些敢于挑战传统“性禁锢”而勇于实践“契约婚姻”的现代觉醒女性的。当性利益关系无法和谐维持时，她们首先想到的是提出“离婚”，而不是去背着自己的老公去偷别的男人。如果是后者发生，那就背离了“德治家庭”的原则。男方如果不能容忍这种行为，完全可以作为他提出离婚的理由之一。果真如此，我就认定这个男人的“契约”理念较为浓厚，通俗地讲就是“拿得起，放得下”。当然，每个人对性自由的界定范围不同，如同π一样，[7]有的只追求性之界限达至3点14，有的可能想到3点141、3点1415、3点1415926等等。

    可惜的是，许多男人并没有做到这一点。老婆有了“外遇”、“红杏出墙”、“引狼入室”之后，不是通过正当途径解除婚姻关系，而是采取了一些“窝囊”行为。比如，实施家庭暴力，打骂老婆、虐待老婆，甚至给老婆上一把“贞操锁”！这种丧尽天良的纯粹肉体折磨的变态形式已经与野兽的野蛮行为没什么两样了；再比如，忍气吞声放任老婆的“撒野”、“找野食”行为，最终气得自己一身病甚至对生活失去兴趣或信心而自杀；又比如，为了与老婆的“不检点”行为攀比，自己也在外面竖起几杆“彩旗”，谁也不吃亏，都想“捞外快”，于是把黄梅戏中吟唱的“夫妻双双把家还”改成了“夫妻双双去寻欢”。现实中这类“窝囊”男人太多了。

    还有一种男人更是懦夫行为的最佳扮演者。他们在发现老婆有不忠行为时，总是以“离婚”相威胁，即通常所说的“闹离婚”，闹了大半年，熄火了，白折腾了一阵子。须知，女人的变心、移情、别恋，根本原因在于女人自身，这绝不是靠男人的三言两语就简单说服的，更不是靠男人的几句像哄小孩一样的瞎话所能轻易挽留的。况且有许多颇有“野”性的女人并不怕什么“离婚”，她们轻描淡写地吐出一句“离就离，谁怕谁”，能把男人的美好初衷彻底浇灭。所以，离就是离，不离就是不离，不要装腔作势，不来真格的。

    其实，许多男人之所以不轻易提出离婚或假惺惺地喳呼离婚，现实地讲，无非是基于这样几个原因，主要有“三怕”：一是怕舆论；二是怕自己再也不能签订新的婚姻契约（即通常所说的“怕找不上了”）；三怕连累了老婆孩子，出于“良心”、“负责”而不愿意随随便便离婚。

    在我看来，这几点担心都是多余的，担心得毫无道理。关于怕舆论：你是为自己离婚还是为舆论离婚？为了避免舆论的影响而勉强维持自己的不幸婚姻，最终不幸的还是自己，而不是舆论。所以，怕舆论是“傻男人”的思维；关于怕“找不上”：找上与找不上主要是个人能力的问题，“找不上”的解决途径应当是努力提高个人素质，不断强化个人能力，而不是靠勉强维持不幸婚姻来解决。从效果上进行比较，与一个并不爱你的老婆“同床异梦”，还不如一个人“孤枕难眠”好受；关于怕连累：不离婚就不连累？就代表了“良心”、“责任”？我以为，生活在婚姻的空中楼阁里，绝不是对老婆孩子“负责”、“有良心”，恰恰相反，那是对老婆孩子“不负责”、“没良心”的表现。因为，不幸福的婚姻必然带来不幸福的生活，不幸福的生活必然连累老婆孩子。这怎么叫“出于良心”呢？所以，有些男人所谓的“出于良心”、“为了孩子”、“考虑到家庭”的说法根本不成立，是假话、废话。

    但这几点“不想轻易提出离婚”的原因只是表面原因，最根本的是欠缺“契约”理念。只把婚姻关系看作是死气沉沉的“一辈子的事”，而没有意识到它是朝气勃勃的“绿油油的契约”。一个地区“契约”理念的成熟程度与其经济发达程度成正相关。改革开放以来，沿海城市市民的离婚率逐年上升，并高于内地，更高于落后、偏远地区。商品化程度高、“契约”理念较浓的地方的“婚前财产公证制度”也相继建立并稳步运行，更是“契约”理念的体现。在一个“契约”理念较为浓厚的地区，人们对结婚、离婚是以一颗平常心对待的，而不是谈离婚而色变。许多市民见面打招呼时竟然轻轻松松问对方一句“离了没有”，而在一个“契约”理念淡薄或缺乏的人眼里，离婚这等事属于“家丑”，不能外扬，别人提及就是不恭，因而见面打招呼时也只是一句“吃了没有”草草收场，决不可能涉及“婚事”。从“吃了没有”到“离了没有”，或许在许多人看来那只是一种具有“讽刺”意味的调侃，但它却从另一个侧面折射出了隐隐约约的“契约”意识。

    然而，如果在性利益关系和谐的情况下，女人依然管不住自己而“心急”、“肉痒”、“不要脸”、“弄情”、“放骚”；男人依然“沾花惹草”、“寻花问柳”，那就是双方个人自身的主要毛病了。不能趁暴风雨来临前“未雨绸缪”，夯实自己的欲望大坝，迟早有一天经不住风雨的打击而摧垮时，往往是一发不可收拾。从现象上讲，控制不住自己的欲望是导致“婚外情”的直接原因，但从本质上看，欠缺诚信理念却是滋生“婚外情”的根源。婚姻中的诚信意识或诚信理念非常关键，立法者也意识到了这一点，所以在婚姻法中规定“夫妻双方应当互相忠实”。当然，如果夫妻一方或双方不能容忍这种“感情走私”情况的存在，那么，只要危及到了感情关系（属于精神利益关系的范畴），就可以作为提出离婚的一大理由，解除婚姻关系。

    看来，不仅结婚被看作是常态下走向幸福的命题，在婚姻契约的环境下，离婚也同样是步入幸福的喜事。如果说结婚需要办酒席、搞庆典，离婚同样也可以广发请帖，饮酒相祝。[8]

    需要指出，强调“契约婚姻”，并非意味着偏向主张或有意提倡离婚。恰恰相反，我是从优化婚姻环境、改善婚姻条件、提高婚姻质量的目的出发的。如果以离婚为借口或手段，来达到玩弄异性、逃避债务等非法目的的话，不仅道德上不欢迎，法律上也不允许。现在兴起的所谓“试婚”一族，大多数就是抱着“玩玩”、“享受享受”的态度乱来的；许多“假离婚”一帮，也是冲着躲避债务、偷逃税金的意图瞎搞的。显然，这都是对“契约婚姻”的滥用。

    滥用“契约婚姻”，或者说滥用婚姻之契约性，不仅是契约理念不成熟的反映，也是主体理念、权利理念和诚信理念欠缺的暴露。从主体理念上说，尊重他人人格尊严、权利与自由，这是民法主体理念的要求，即把婚恋对方看作完整的人，而不是随意更换或玩弄的物；从权利理念上说，以契约建立起来的婚姻关系本身就包含丰富的权利义务内容，遵守婚姻义务，尊重婚姻权利，是履行婚姻契约的要求，也是守约的证明。通俗地说，就是爱家人、顾家庭，做个好男人、好女人。如果仅仅妄想婚姻契约之形式，想结就结、想离就离，而不能真正、诚心履行契约义务，那么，这样的婚姻契约理念是有重大瑕疵的，不能说具备成熟的契约理念，恰恰相反，背离了婚姻家庭领域的权利理念；从诚信理念上说，夫妻之间互相忠诚，这是诚信理念的起码要求，诚信理念不是说夫妻之间绝无谎言，善意的谎言在特定状态下可以有，为了促进和谐家庭也应该有，但这种所谓善意的谎言，在此时此刻、此情此景也就不再是谎言了。但为了追求婚姻契约之自由，又有多少人能做到杜绝恶意的谎言来欺骗自己的另一法律伴侣？
 
    诸如上述主体理念、权利理念和契约理念的欠缺，不仅违背了家庭法律的原则和规则要求，触犯了法治家庭的精神，也与家庭道德伦理规范相悖，触犯了德治家庭的精神。因此，“契约婚姻”可以为现代婚姻家庭带来浪漫的情调，应当极力提倡；但同时也会为有些“不本分”的人提供了破坏婚姻家庭的空挡，所以也要防止滥用，倡导“德治家庭”。

                  

注释：
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[1]参见李绍章：《民法理念——为法治之路铺好“垫脚石”》，载《法律博客》，2005年9月4日。

[2]参见李绍章：《让“德治”之风吹进“爱的港湾”——“以德治家”漫谈》，载《法律博客》，2005年9月30日。

[3]参见李绍章：《感情走私与老公克隆——女性民法理念的一个视角》，载《法律博客》，2006年6月17日。

[4]参见李绍章：《宠物与女人》，载《法律博客》，2005年11月28日。

[5]参见李绍章：《新婚姻法新在哪里》，载《律师与法制》，2001年第7期；李绍章：《离婚损害赔偿制度的法律意义》，载《中国教育报》，2001年第4475期第2版。

[6]参见李绍章：《性生命新说——性生活中的“民法理念”探微》，载《法律博客》，2005年8月12日。

[7]参见李绍章：《在π的生日乱弹性权之琴》，载《法律博客》，2006年4月8日。

[8]法律博客博友法域漫步先生在其博客撰文《热烈庆祝本人为期三个月的婚姻圆满结束》，公开写道：“为庆祝本人成功离婚，拟于本周六举行酒会，地点在北京地铁一号线中午12：00后从苹果园开往四惠方向正好经过建国门的no1地铁（其他站点上车的请自行计算时间，错过不补），酒为米酒，带有鸡蛋少许。特此公告。望各位贵宾踊跃前往。你将有机会得到限量版地铁票。”参见法域漫步：《热烈庆祝本人为期三个月的婚姻圆满结束》，载《法律博客》，2010年1月19日。


                 2010年1月21日晚于上海
                    （全文约5000字）
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（本文初期思想成文于2001年，曾发表于《法律写作社区》，今经修改发表于《法律博客》。为保持原初思想与历史表达，在思想观点和文风措辞等方面尽量保持了9年前的作品生态。特此说明。）